L’utilisation et/ou le traitement de l’image dans les organisations sociales et médico-sociales

Position du problème

L’activité des structures sociales et médico-sociales peut conduire à la captation, au recueil, à l’utilisation, au traitement d’images fixes ou animées sur lesquelles figurent des personnes physiques : les personnes accueillies ou accompagnées, les membres de leur famille, les salariés, les bénévoles et toute autre personne en relation avec l’organisme.

L’examen du problème conduit à considérer que nous sommes en la matière aux confins de plusieurs droits :

  • Le droit à l’image.
  • Le droit au respect de la vie privée.
  • Le droit de la donnée personnelle.

Les deux premiers droits (droit à l’image et droit au respect de la vie privée) sont proches mais néanmoins distincts. Ainsi un fonctionnaire de police qui avait participé à un tournage et à ce titre autorisé préalablement l’utilisation de son image a pu obtenir réparation au motif du non-respect de sa vie privée dans la mesure où avaient aussi été diffusés son nom et son grade (1). Le droit au respect de la vie privée relève de l’article 9 du Code civil, l’atteinte au droit à l’image qui est d’ordre jurisprudentiel relève de l’article 1382 Code civil (2).

Du point de vue du droit de la donnée personnelle l’image est une donnée à caractère personnel en ce sens que, selon l’article 4 du RGPD elle s’apparente à une « information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable; est réputée être une «personne physique identifiable » une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale ». En tant que donnée à caractère personnel l’image est susceptible de faire l’objet d’un traitement défini par l’article 4 du RGPD comme « toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la structuration, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, la limitation, l’effacement ou la destruction ».

Ces différents droits vont entraîner des régimes spécifiques d’autorisation et d’usage.

Le droit à l’image

Le droit à l’image n’est consacré par aucun texte juridique particulier il relève de la jurisprudence. En vertu du droit à l’image l’utilisation – quel que soit le support de diffusion (y compris Internet) – procède d’un régime d’autorisation préalable. L’autorisation est donnée pour un usage spécifique. Ainsi une autorisation d’utilisation de l’image pour un usage papier ne vaut pas pour l’utilisation de cette même image sur Internet. Il existe des exceptions à ce régime d’autorisation préalable notamment celle de l’intérêt légitime du public d’être informé. Il n’est pas nécessaire que la personne soit dans un lieu privé pour que le droit à l’image s’établisse, la captation peut avoir intervenir dans un lieu public si la personne identifiable est détachée de son contexte et prise pour elle-même. Autrement dit : plusieurs personnes identifiables photographiées dans un lieu public : pas de droit à l’image ; une personne identifiable prise dans un lieu public et isolée du contexte : droit à l’image.

Ce droit entraîne une double autorisation à obtenir de la part de la personne sont l’image est captée : l’autorisation de captation et l’autorisation d’utilisation (ces deux autorisations pouvant être recueillies dans un même document). L’autorisation de captation précise quand et comment l’image a été obtenue. L’autorisation d’utilisation couvre l’usage précis qui sera fait de la captation. Cette autorisation doit être réitérée si un usage différent de celui pour laquelle l’autorisation a été donnée doit être fait.

Le droit au respect de la vie privée

Ce droit va être actionné particulièrement s’agissant de l’image captée dans un lieu privé (cas d’un usager photographié dans sa chambre). A noter que la jurisprudence propose une conception extensive du lieu privé (par exemple un supermarché). Cette conception pourrait, à l’évidence, être étendue à l’ensemble d’un établissement social ou médico-social.

Les régimes d’utilisation de l’image

Droit à l’image et droit au respect de la vie privée

En vertu des deux droits décrits plus haut l’utilisation de l’image (sauf les exceptions énoncées plus haut : droit du public à être informé) relève d’un régime strict d’autorisation accompagné d’une description de l’usage.

Cas des salariés

En contexte professionnel le droit à l’utilisation de l’image peut être extensif. Une jurisprudence constante considère que les photos de personnes prises sur le lieu du travail ou dans l’exercice de leurs fonctions peuvent être exploitées sans l’accord des intéressés. La seule limite est celle de l’exploitation des images en direction d’un certain public. Ainsi un organigramme sur un site web, un « trombinoscope » à l’usage des résidents pourraient être l’occasion d’utiliser l’image sans autorisation préalable. Dans une décision du 27 août 2015 le Tribunal d’instance de Saint-Denis rappelle que le droit à l’image n’est pas un droit absolu et il juge qu’il ne s’applique pas dans le cadre professionnel. Le tribunal estime que lorsque les photographies « n’excèdent pas l’activité professionnelle consécutive de la finalité de la captation des images litigieuses, les diffusions non préalablement autorisées ne sont pas constitutives d’une atteinte aux droits de la personne en cause (3)» . On prendra garde toutefois de considérer que cette jurisprudence peut être discutable et qu’elle se fonde essentiellement sur le caractère professionnel de l’image et la légitimité de son utilisation en contexte professionnel. Dans les faits une sage précaution serait d’introduire une clause d’utilisation de l’image dans le contrat de travail ou tout autre document du même type.

Cas des personnes accueillies et accompagnées

La double autorisation de captation et d’usage de la captation est requise. Le consentement donné par la personne ou ses représentants légaux doit être éclairé. La pratique qui vise à obtenir l’accord de manière générale et pour tous usages n’est pas conforme.

Droit de la donnée personnelle

Du point de vue du droit de la donnée personnelle l’image est une donnée à caractère personnel, on pourrait même la qualifier, eu égard aux deux droits décrits plus haut, de donnée à caractère hautement personnel, voire de donnée « sensible » si, par exemple, elle est utilisée dans un traitement de reconnaissance faciale ou si elle révèle une situation de handicap.

Le traitement de cette donnée doit répondre aux principes définis dans l’article 5 du RGPD. Cette donnée doit être :

  • traitée de manière licite, loyale et transparente au regard de la personne concernée (licéité, loyauté, transparence) ;
  • collectée pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitée ultérieurement d’une manière incompatible avec ces finalités; le traitement ultérieur à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques n’est pas considéré, conformément à l’article 89, paragraphe 1, comme incompatible avec les finalités initiales (limitation des finalités) ;
  • adéquate, pertinente et limitée à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données) ;
  • exacte et, si nécessaire, tenue à jour; toutes les mesures raisonnables doivent être prises pour que les données à caractère personnel qui sont inexactes, eu égard aux finalités pour lesquelles elles sont traitées, soient effacées ou rectifiées sans tarder (exactitude) ;
  • conservée sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées ; les données à caractère personnel peuvent être conservées pour des durées plus longues dans la mesure où elles seront traitées exclusivement à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques ;
  • traitée de façon à garantir une sécurité appropriée des données à caractère personnel, y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées (intégrité et confidentialité) ;

Le Responsable du traitement est responsable du respect de ces principes et doit être en mesure de démontrer que ceux-ci sont respectés.

S’agissant du régime d’utilisation le traitement de la donnée à caractère personnel que constitue l’image est défini par l’article 6 du RGPD qui énumère les conditions dans lesquelles un traitement est licite :

  1. la personne concernée a consenti au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques ;
  2. le traitement est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;
  3. le traitement est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis ;
  4. le traitement est nécessaire à la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée ou d’une autre personne physique ;
  5. le traitement est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement ;
  6. le traitement est nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, à moins que ne prévalent les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée qui exigent une protection des données à caractère personnel, notamment lorsque la personne concernée est un enfant.

Comme pour tous les autres cas de traitement de données à caractère personnel il s’agira donc de définir la base légale du traitement. On insistera sur 2 points :

  • la base légale du traitement n’est pas nécessairement le consentement (cas des salariés) mais on prendra en compte le régime d’autorisation (droit à l’image),
  • si on retient comme base légale l’intérêt légitime du responsable du traitement on prendra en compte la nécessité de le définir et on accordera une attention particulière pour veiller qu’il ne se heurte pas aux droits et libertés de la personne (enfant ou personne vulnérable).

En conclusion

Il ressort de cette analyse :

  • que la réglementation en matière de protection des données à caractère personnel n’est pas exclusive d’autres dispositions légales qu’il appartient chaque fois de rechercher et d’invoquer,
  • que pour ce qui est de l’image et de son utilisation le RGPD n’est pas en contradiction avec les autres droits mais il est plutôt complémentaire :
    • le consentement équivaut à l’autorisation,
  • les finalités sont à rapprocher de l’utilisation,
  • que le RGPD ajoute des exigences supplémentaires :
    • du point de vue de la durée de conservation,
  • quant au caractère adéquat, pertinent et limité du traitement (on ne collecte pas la photo si on n’en n’a pas besoin),
    • du point de vue de la sécurité de la donnée,
  • que l’approche que le Responsable du traitement doit faire de la question est d’abord une approche par le risque selon le principe d’accountability. Cette approche à caractère itératif conduira à trouver des réponses à chacun des risques identifiés de manière à laisser subsister le moins possible de risques résiduels. In fine il appartient au Responsable du traitement de prendre la décision avec l’aide et les conseils du Délégué à la protection des données (DPO),
  • que cette approche doit se fonder avant tout sur l’intérêt de la personne concernée (la personne dont les données sont traitées).

(1) : Cour de cassation 4/11/2011.
(2) : Article 1382 « Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont laissées à l’appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par tout moyen. »
(3) : Lexing Alain Bensoussan avocat [en ligne : https://www.alain-bensoussan.com/avocats/droit-image/2015/10/16/] consulté le 30 septembre 2018.

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